Der Revisionsrekurswerber macht geltend, dass im Fall der Klagerücknahme die Voraussetzungen für die Einräumung einer Rechtfertigungsfrist nur vorlägen, wenn zuvor ein einstweiliger Unterhalt bewilligt worden sei. An dieser Voraussetzung fehle es aber im vorliegenden Fall. Nach Beendigung des Scheidungsverfahrens infolge der Klagerücknahme unter Anspruchsverzicht fehle es für eine Entscheidung durch den Erstrichter am dafür notwendigen Zusammenhang mit einem Ehescheidungsverfahren. Dem Gericht dürfe nicht aufgetragen werden, eine einstweilige Entscheidung in einem beendeten Verfahren zu treffen. Denn Sinn und Zweck des § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO liege darin, dass der Kläger durch die Rücknahme der Klage nicht die Möglichkeit erhalten solle, einem bereits bewilligten einstweiligen Unterhalt die Grundlage zu entziehen. Auch § 391 Abs 2 EO gehe davon aus, dass eine einstweilige Verfügung bewilligt sein müsse, damit man eine Rechtfertigungsfrist setzen könne. Im Übrigen sei der Beklagten und den Kindern ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, eine Widerklage einzubringen.
Dazu wurde erwogen:
Einer vom Kläger beantragten einstweiligen Verfügung wird durch die Zurücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht die Grundlage entzogen. Dies hat zur Folge, dass die einstweilige Verfügung in sinngemäßer Anwendung des § 399 Abs 1 Z 4 EO auf Antrag aufzuheben ist.
Hingegen kann der zugunsten des beklagten Ehegatten bewilligten einstweiligen Verfügung durch eine solche Klagerücknahme nicht ohne weiteres die Grundlage entzogen werden. Dem beklagten Ehegatten ist vielmehr in einem solchen Fall in der Regel die Möglichkeit zu geben, das Weiterbestehen der einstweiligen Verfügung dadurch zu rechtfertigen, dass er selbst das dafür erforderliche Verfahren – allenfalls nach Fristsetzung durch das Gericht – in Gang setzt.
Ein solcher Fall liegt jedoch – worauf der Revisionsrekurswerber zutreffend hinweist – hier nicht vor: Über die während des Scheidungsverfahrens gestellten Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Erstgericht noch nicht entschieden. Auch darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von der vom Rekursgericht in seinem Zulassungsausspruch zitierten Entscheidung. Im damaligen Fall wurde überdies nicht die Scheidungsklage zurückgenommen, sondern wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen.
Im vorliegenden Fall ist vielmehr die Frage zu beurteilen, ob das für das Scheidungsverfahren zuständige Gericht auch nach Zurücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht (§ 237 Abs 1 Satz 2 ZPO) über die während dieses Verfahrens in zulässiger Weisegestellten Anträge gemäß § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO zu entscheiden hat.
Voraussetzung für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO ist die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Scheidung und den Verschuldensausspruch kann provisorischer Unterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO begehrt werden. Das für das Scheidungsverfahren zuständige Gericht ist aber auch noch nach Rechtskraft des Urteils über die Scheidung einschließlich des Verschuldensausspruchs wegen des Zusammenhangs mit der Scheidung zur Entscheidung über die einstweilige Verfügung berufen.
Wird der Antrag auf Zuspruch (der Erhöhung des) einstweiligen Unterhalts also vor Rechtskraft der Entscheidung über das Scheidungsbegehren und den Verschuldensausspruch gestellt, so bleibt das für das Scheidungsverfahren zuständige Gericht zur Entscheidung darüber zuständig. Inhaltlich ist dem Begehren jedoch mit Rechtskraft des Ausspruchs über Scheidung und des Verschuldens an der Zerrüttung eine zeitliche Grenze gezogen.
Die Rücknahme der Scheidungsklage ist der rechtskräftigen Abweisung des Anspruchs gleichzuhalten, was auch im vorliegenden Zusammenhang zu beachten ist. Daher besteht hier, wie das Rekursgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, die Zuständigkeit des Erstgerichts für die Entscheidung über die während des Scheidungsverfahrens erhobenen Provisorialanträge aufrecht fort. Inhaltlich ist das Begehren jedoch mit dem Zeitpunkt der Rücknahme der Scheidungsklage zeitlich begrenzt.
Der Rekursantrag der Beklagten und der Kinder ist auf die Fortsetzung des Verfahrens über die Provisorialanträge gerichtet und umfasst daher auch die Entscheidung darüber. Der in diesem Zusammenhang behauptete Verfahrensmangel des Rekursgerichts liegt nicht vor.
Dem Revisionsrekurs war daher im Ergebnis nicht Folge zu geben.