Im Verfahren außer Streit ist mit dem Nichterlag eines aufgetragenen Kostenvorschusses eine Präklusionswirkung nicht verbunden (§ 35 AußStrG iVm § 365 ZPO, § 3 GEG). Daher wird die Partei mit dem Auftrag des Gerichts zum Erlag eines Kostenvorschusses nicht beschwert.

Auch im Außerstreitigen Verfahren ist jede mit einem Kostenaufwand verbundene Amtshandlung vom Erlag eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, sofern die Partei, welche die Amtshandlung begehrt oder in deren Interesse sie erfolgt, nicht Verfahrenshilfe genießt. Es tritt aber keine Präklusionswirkung bei Nichterlag des Vorschusses ein.

Der zur amtswegigen Stoffsammlung gemäß § 2 Abs 2 Z 5 AußStrG (nunmehr: verpflichtete Richter hat auch dann, wenn der Beweisführer einem Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses nicht nachkommt, soweit erforderlich, einen Sachverständigen beizuziehen.

Deckt der Erlag eines Kostenvorschusses (eines Elternteiles) die gesamten Gebühren ab, ist die Auszahlungsanordnung durch den Erleger nicht anfechtbar. Ein Haftungsausspruch nach § 2 GEG hat nicht stattzufinden.

Praxistipp: Daraus ergeben sich folgende Ratschläge: in der Regel nie alleine den gesamten Kostenvorschuss erlegen. Das Gericht muss in Pflegschaftsverfahren betreffend Besuchsrecht und Obsorge ohnehin idR auch von Amts wegen das Gutachten einholen. Das LG Wiener Neustadt verweist zu Recht darauf, dass der Nichterlag des KV keine Rechtsfolgen zeitigt. Das Problem ist nur, dass manche Richter das Gutachten dann nicht einholen, und man nur mit Fristsetzungsantrag das Verfahren in Gang bringt, oder im schlimmsten fall eine Antragsabweisung kassiert und diese mit Rekurs anfechten muss, sodass uU wertvolle Zeit verloren geht. Im Übrigen ist die Vorgangsweise des Erstgerichtes rechtswidrig, nach Vorliegen des Gutachtens un d der Honorarnote einen ergänzenden KV aufzutragen, das Gericht hätte mit einem Gebührenbestimmungsbeschluss und einem Beschluss wer die Gebühren zu zahlen hat vorgehen müssen. Leider war der Vater mit der Zahlung zu schnell.

Allerdings ist das Ganze nicht unproblematisch. Keinesfalls ist zwingend in jedem Besuchsrechtsverfahren und Obsorgeverfahren ein SV-Gutachten einzuholen. Manche Richter (vor allem in Besuchsrechtsvefahren) ziehen nicht recht und machen (unzulässig) das Gutachten vom Erlag des SV-Gutachtens abhängig. Wird nicht erlegt, wird der Antrag abgewiesen. Im Zuge des Rekursverfahrens könnte nun das Rekursgericht befinden, dass ein Gutachten gar nicht notwendig gewesen wäre.