Differenziert beurteilt werden Pensionsabfindungen/Pensionsvorschüsse. In der Entscheidung 2 Ob 18/00m wertete der Oberste Gerichtshof ein während der Ehe anlässlich des Übertritts in den Ruhestand vorzeitig ausgezahltes Pensionskapital im Ausmaß eines Drittels als Bestandteil der Aufteilungsmasse. Die Auszahlung sei erfolgt, um für beide Ehegatten Vermögenswerte anzuschaffen und anzulegen. Damit habe das Pensionskapital seinen Charakter einer (bloßen) Versorgungsanwartschaft verloren.

Ein anderes Ergebnis erzielte er in dem zu 1 Ob 53/02d entschiedenen Fall, in dem knapp vor Aufhebung der Ehegemeinschaft eine Pensionsabfindung ausbezahlt wurde. Er verglich Pensionsabfindungen mit Gehaltsvorschüssen, die schon aus dem Grund nicht als eheliche Ersparnisse angesehen werden könnten, weil ihnen die Rückzahlungsverpflichtung gegenüberstehe, sodass wirtschaftlich und rechtlich betrachtet nichts in die Aufteilungsmasse fallen könne. Eine Entscheidung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien (44 R 306/04g = EFSlg 108.352) hält Pensionsabfindungen ebenfalls nicht für einen aufzuteilenden Vermögenswert, weil das österreichische Recht einen Versorgungsausgleich nicht kenne. Außerdem stehe der Pensionsvorauszahlung (Abfindung) im Allgemeinen ein künftiger Pensionsverzicht und damit korrespondierend ein Konsumverzicht gegenüber.

In der Entscheidung 1 Ob 187/09w (= EF-Z 2010/13, 27 = iFamZ 2010/72, 108) hatte der Oberste Gerichtshof Einzahlungen in einen amerikanischen Pensionsfonds zu beurteilen, zu denen ein Österreicher während seiner Tätigkeit an einer amerikanischen Universität verpflichtet war. 50 % der Zahlungen wurden vom Arbeitgeber geleistet. Der Fonds wurde während der Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht aufgelöst. Erst mit Erreichen eines bestimmten Alters des Berechtigten (55 Jahre) sollte der gesamte Kapitalbetrag verfügbar sein. Der Oberste Gerichtshof führte dazu aus, dass bei Mischformen von „Zukunftsvorsorgeprodukten“, die nicht auf den ersten Blick als der Aufteilung unterliegend oder von ihr ausgenommen qualifiziert werden könnten, zu fragen sei, ob es sich nach dem grundsätzlichen Abgrenzungsmodell des § 81 Abs 3 EheG um ihrer Art nach üblicherweise - also nach der Verkehrsauffassung - für eine Verwertung bestimmte Wertanlagen handle. Dies treffe auf typischerweise der Altersvorsorge dienende „Finanzprodukte“ nicht zu, sodass diese - von Missbrauchsfällen abgesehen - in die nacheheliche Aufteilung regelmäßig nicht einzubeziehen seien. „Ihrer Art nach“ ziele die hier zu beurteilende Veranlagung in erster Linie auf die materielle Versorgung des Berechtigten im Alter ab, möge daneben auch eine frühere Auszahlung möglich sein, die allerdings mit wirtschaftlich ganz unvernünftigen Verlusten verbunden wäre. Davon, dass diese Altersvorsorge der in Deutschland oder Österreich als fondsgebundene Er- und Ablebensversicherung üblichen Zukunftsvorsorge entspreche, könne keine Rede sein.

Im konkreten Fall handelt es sich zwar um eine ausschließlich freiwillige, private Pensionsvorsorge im Rahmen der sogenannten dritten Pensionssäule. Das Element der Freiwilligkeit spielt aber ähnlich wie im Fall von Beiträgen (des Dienstnehmers) an Pensionskassen bei der Beurteilung, ob in die zukünftige Altersvorsorge investiertes Kapital der Aufteilung unterliegt, keine entscheidende Rolle, zumal die private Pensionsvorsorge zur Aufrechterhaltung des gewohnten Lebensstandards aufgrund der (zukünftigen) Einschnitte in das staatliche Pensionssystem immer mehr Bedeutung gewinnt. Zu fragen ist, ob bei einer wirtschaftlich vernünftigen Betrachtungsweise die Investition objektiv den Zweck verfolgt, ab Erreichen einer bestimmten, individuell festgelegten Altersgrenze, auf die in der Regel die Vertragslaufzeit derartiger Modelle abgestimmt wird, Leistungen zu beziehen, die in Zukunft neben staatlichen Pensionen oder Firmenpensionen einen gewissen Lebensstandard im Alter sichern. Steht hingegen der Zweck im Vordergrund, durch die Einzahlung(en) das nach Ablauf der Vertragslaufzeit prognostizierte Vermögen „anzusparen“, zählen das nach Verstreichen des Vertragszeitraums erzielte Kapital oder die im Fall der vorzeitigen Auflösung des Vertrags ausbezahlte Summe zu den ehelichen Ersparnissen, soferne die Auszahlung während der ehelichen Gemeinschaft erfolgt. Welche Variante zutrifft, kann jeweils nur anhand des konkreten Vorsorgemodells beurteilt werden.

Im konkreten Fall sollten sich die beiden Pensionsmodelle nach ihrem Konzept selbst finanzieren, indem die (aufgrund des Einmalerlags sofort ausgezahlten) monatlichen Renten nicht das laufende, zur Verfügung stehende Einkommen des Berechtigten erhöhten, sondern direkt zur Begleichung der monatlichen Kreditraten und Versicherungsprämien verwendet wurden. Nach Ende der Laufzeit der Kredite (nach dem in dieser Hinsicht nicht konkret bestrittenen Vorbringen des Antragsgegners jeweils im Jahr 2017) hätte die ausbezahlte Rente der Familie als zusätzliches laufendes Einkommen zur Verfügung stehen sollen. Ungeachtet des Systems der „Sofortrente“ haben die beiden Pensionsmodelle während der Dauer der ehelichen Gemeinschaft keine für die Parteien verwertbaren Einnahmen („Früchte“) gebracht. Die Höhe der nach Begleichung der Kredite an den Antragsgegner auszuzahlenden Renten ist von zukünftigen Entwicklungen (Kapitalmarkt-Zinsen) abhängig und völlig ungewiss, was seinen Ansprüchen den Charakter einer Anwartschaft verleiht. Die Besonderheit der vom Antragsgegner im Einverständnis mit seiner früheren Ehegattin gewählten Pensionsmodelle liegt nur darin, dass diese aufkommensneutral geplant waren, also das Familieneinkommen nicht belasten sollten. Zum Ansparen von Kapital, das auch noch vor Ende der Laufzeit der zur Finanzierung aufgenommene Kredite bei einer wirtschaftlich vernünftigen Betrachtungsweise verwertbares Vermögen darstellt, waren die Pensionsmodelle schon nach ihrem Konzept her nicht gedacht. Der Unterschied zu (auch fondsgebundenen) Lebensversicherungsverträgen, die als eheliche Ersparnis gewertet werden, besteht zudem darin, dass bei solchen Verträgen im Allgemeinen monatliche Prämienzahlungen zu leisten sind, die bei vorzeitiger Auflösung (Rückkauf) in der Regel gänzlich entfallen. Mag sich der Rückkauf bei Lebensversicherungsverträgen aufgrund des Vergleichs zwischen getätigten Einzahlungen und Rückkaufswert in manchen Fällen (abhängig von der Laufzeit bis zur Auflösung) als nicht besonders wirtschaftlich darstellen, so fällt wenigstens die monatliche Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Versicherungsunternehmen weg. Eine vergleichbare Situation ist bei den beiden Pensionsmodellen aufgrund der Belastung durch Kreditraten und Versicherungsprämien als Folge des kreditfinanzierten Einmalerlags nicht gegeben.

Selbst wenn der Mann diese Beteiligung zu seiner Pensionsvorsorge eingegangen wäre - was die Frau bestreitet und hier auf sich beruhen kann - , hätte dies entgegen der Rechtsauffassung der zweiten Instanz nicht zur Folge, dass sie kein nacheheliches Teilungsvermögen bildet. Zwar sind während der Ehe erworbene Anwartschaftsrechte bei einem erst in Zukunft entstehenden Anspruch noch kein Vermögensbestandteil des Berechtigten, steht doch im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft noch nicht fest, ob ein aus der Anwartschaft resultierender Geldbetrag dem Mann überhaupt anfallen werde. So fallen Einzahlungen in eine Pensionskasse in der Erwartung eines späteren Pensionsbezuges, wenn Früchte aus diesen Zahlungen noch nicht angefallen sind, nicht unter die Aufteilung. Hier liegt aber keine bloße Versorgungsanwartschaft vor, die ja nur mangels unmittelbarer Verwertbarkeit und wegen der Ungewissheit, ob überhaupt ein (Pensions-)Anspruch künftig anfallen wird, aus den aufzuteilenden Ersparnissen herausfiele (EFSlg 93.901). Anders als in den diesen letztgenannten (vom Rekursgericht zur Begründung seiner Rechtsansicht zitierten) Entscheidungen zugrundeliegenden Fällen wird mit der hier vorliegenden Verlustbeteiligung im Sinn des Steuersparmodells bezweckt, dass von Anfang, das heißt von Beginn der Beteiligung an Erträgnisse im Sinn einer jährlichen Steuerersparnis erzielt werden.
Das vorliegende Beteiligungsmodell ist daher grundsätzlich in die nacheheliche Aufteilung einzubeziehen, wobei die Feststellung des Werts dem Erstgericht nach Ergänzung des Verfahrens obliegt.

Nach einhelliger Rechtsprechung ist erste Voraussetzung für die Zugehörigkeit einer Sache zum Aufteilungsvermögen, daß sie zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft zum ehelichen Gebrauchsvermögen oder zu den ehelichen Ersparnissen gehörte. Die Antragsgegnerin vermag auch nicht annähernd darzulegen, warum Einzahlungen in eine Pensionskasse in der Erwartung eines späteren Pensionsbezugs diesen Kriterien entsprechen könnten, zumal die Früchte aus diesen Zahlungen unbestritten noch gar nicht angefallen sind.