Kurator
In einem konkreten Verfahren – wie hier dem Abstammungsverfahren – darf das Gericht selbst (nur) Kollisions- oder Zustellkuratoren gemäß § 5 Abs 2 Z 1 AußStrG bestellen. Für die Bestellung eines Kurators gemäß § 5 Abs 2 Z 2 AußStrG, insbesondere eines Abwesenheitskurators nach § 5 Abs 2 Z 2 lit b leg cit, darf es hingegen nur durch die Anzeige deren Notwendigkeit an das zuständige Gericht „sorgen“.
Nach der Aktenlage hat der nach Einleitung des Verfahrens in Deutschland verstorbene Antragsgegner, der die deutsche Staatsangehörigkeit besaß, derzeit keinen Rechtsnachfolger, weil alle (bisher) in Betracht kommenden Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben und seine Vaterschaft zur Antragstellerin, auch wenn sich diese aus dem im vorliegenden Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten ergibt, bisher – schon mangels Vertretung des Verstorbenen in diesem Verfahren – noch nicht gerichtlich festgestellt werden konnte; demgemäß kann auch die Antragstellerin (noch) nicht als Erbin des Antragsgegners angesehen werden. Vor diesem Hintergrund begründet die Auffassung des Rekursgerichts, das Erstgericht sei nicht gemäß § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG zur Bestellung eines Kurators für den Antragsgegner zuständig, keine erhebliche Rechtsfrage:
Voraussetzung für die Bestellung eines Kurators nach der – § 116 ZPO nachgebildeten – Bestimmung des § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG ist, dass die Person unbekannten Aufenthalts ist und zuvor erfolglos versucht wurde, den Aufenthalt des Betreffenden zu ermitteln. Anders als im Fall des Abwesenheitskurators nach § 5 Abs 2 Z 2 lit b AußStrG („wenn die Person oder der Aufenthalt einer Partei unbekannt ist ...“) setzt die Bestellung eines prozessualen Zustellkurators also voraus, dass nur der Aufenthalt – und nicht auch die Person – der Partei (hier eines allfälligen weiteren Erben und damit Rechtsnachfolgers des Antragsgegners) unbekannt ist.
§ 5 AußStrG ab 01.08.2018
AußStrG § 5
(1) Der Mangel der Verfahrensfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung sowie der etwa erforderlichen besonderen Ermächtigung zur Verfahrensführung ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen. Zur Beseitigung derartiger Mängel hat das Gericht das Erforderliche anzuordnen sowie Vorsorge zu treffen, dass der Partei hieraus keine Nachteile erwachsen. Solche gerichtlichen Verfügungen sind nicht selbständig anfechtbar.
(2) Das Gericht hat in einem anhängigen Verfahren von Amts wegen
1. einen gesetzlichen Vertreter (Kurator) zu bestellen, wenn
a) dem gesetzlichen Vertreter einer Partei die Vertretung wegen eines Interessenwiderspruchs untersagt ist (§ 277 Abs. 2 ABGB);
b) an eine Partei nur durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt werden könnte und sie infolge der Zustellung zur Wahrung ihrer Rechte eine Verfahrenshandlung vorzunehmen hätte, insbesondere das zuzustellende Schriftstück eine Ladung enthält;
2. für die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters zu sorgen, wenn
a) eine Partei noch nicht geboren ist (§ 277 Abs. 1 Z 2 ABGB);
b) die Person oder der Aufenthalt einer Partei unbekannt ist und ohne einen solchen Vertreter die Partei oder ein Dritter in der Verfolgung ihrer Rechte beeinträchtigt werden könnten (§ 277 Abs. 1 Z 1, 3, 4 und Abs. 3 ABGB);
c) sich bei der Partei Anzeichen für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 271 ABGB ergeben;
d) eine Partei aus anderen Gründen eines gesetzlichen Vertreters für das Verfahren bedarf.
(3) Soweit nichts anderes angeordnet ist, ist über die Bestellung und die Enthebung des gesetzlichen Vertreters nach Abs. 2 Z 2 sowie die aus seinem Einschreiten entstehenden Ansprüche in dem dafür vorgesehenen besonderen Verfahren zu entscheiden.
(4) Sobald das Gericht eine Verfahrenshandlung wegen der Bestellung eines gesetzlichen Vertreters vornimmt, werden der betroffenen Partei gegenüber laufende Notfristen unterbrochen, und zwar unabhängig davon, ob das Verfahren unterbrochen wird. Sie beginnen von neuem mit Rechtskraft der Entscheidung über die Bestellung des gesetzlichen Vertreters. Wird ein gesetzlicher Vertreter bestellt und war die Zustellung eines Schriftstücks fristauslösend, so beginnt die Frist mit Zustellung des Schriftstücks an diesen.
§ 116 ZPO ab 01.01.1898
Zustellung an den Kurator
ZPO § 116
Für Personen, an welche die Zustellung wegen Unbekanntheit des Aufenthaltes nur durch öffentliche Bekanntmachung geschehen könnte, hat das Gericht auf Antrag oder von amtswegen einen Kurator zu bestellen (§. 9), wenn diese Personen infolge der an sie zu bewirkenden Zustellung zur Wahrung ihrer Rechte eine Prozesshandlung vorzunehmen hätten und insbesondere, wenn das zuzustellende Schriftstück eine Ladung derselben enthält.