Mit Einleitung eines Aufteilungsverfahrens bzw. vor Ablauf der Frist des § 95 EheG, kann durchaus die Frage strittig sein, ob Ansprüche zwischen den Ehegatten auf den normalen Zivilrechtsweg gehören oder vor das Außerstreitgericht.

Ist die Eigenschaft eines Vermögenswertes als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen strittig, hat der mit einem sonst zulässigen Begehren angerufene Streitrichter ebenso wie der Außerstreitrichter im Rahmen der ihnen obliegenden Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden.

Das Aufteilungsverfahrens hat Vorrang .

Die Frage, ob das mit der Klage erhobene Begehren in den Aufgabenkreis des Außerstreitrichters nach § 235 AußStrG fällt, ist vom Streitrichter zu lösen. Er hat vorweg zu beurteilen, Ob die von der Klage betroffenen Sachen oder Rechte der Aufteilung unterliegen, wobei nicht nur das Vorhandensein negativer, sondern auch das Fehlen positiver Merkmale zu prüfen ist. Ist die Eigenschaft des Vermögenswertes als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen strittig, dann hat sowohl der mit einem sonst zulässigen Begehren angerufene Streitrichter als auch der Außerstreitrichter bei der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden.

Von der aus § 235 Abs 1 AußStrG (alt) abzuleitenden Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges sind nicht nur Leistungsklagen sondern auch Feststellungsklagen betroffen, soweit das festzustellende Recht oder Rechtsverhältnis im oben dargestellten Sinn einer Rechtsgestaltung im Zug der noch ausstehenden nachehelichen Aufteilung unterworfen ist.

 

Das gilt insbesondere auch für Teilungsklagen, weil eine allerdings von anderen Grundsätzen beherrschte Teilung des gemeinsamen Vermögens geschiedener Ehegatten zu erfolgen hat, vom Gesetzgeber aber der Aufteilung durch den Außerstreitrichter nach Billigkeitsgrundsätzen eindeutig der Vorrang eingeräumt wurde.

Diese Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges betrifft auch Ansprüche auf einen Anteil an dem aus einer zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehörigen Sache erzielten Nutzen bzw. auf Rückersatz von zur Erhaltung einer solchen Sache getätigten Aufwendungen.

Gegenforderungen über die im Außerstreitverfahren zu entscheiden wären, können am ordentlichen Rechtsweg nicht eingewendet werden.

Behauptet nur der Antragsgegner das Zustandekommen einer Vereinbarung und hält der Antragsteller seinen Antrag aufrecht, weil er das Zustandekommen einer außergerichtlichen Vereinbarung bestreitet, bleibt der Außerstreitrichter zur Fortsetzung des Verfahrens zuständig. Er hat dann zu prüfen, ob die außergerichtliche Vereinbarung zustande gekommen ist; gelangt er zu dieser Überzeugung, hat er sodann das Aufteilungsbegehren abzuweisen, weil auf Grund der Vereinbarung nichts mehr aufzuteilen geblieben ist; sonst aber hat er die Aufteilung durchzuführen.