Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts, das aufgrund der – seiner Ansicht nach – nicht zu beachtenden Beweisergebnisse die erstinstanzliche Entscheidung für nicht überprüfbar ansieht und meint, in Behandlung der Beweisrüge die erstinstanzliche Beweiswürdigung nicht überprüfen zu können, liegt darin kein qualifizierter Verfahrensmangel im Sinn des § 57 Z 1 AußStrG. Ein solcher Mangel läge nämlich nur vor, wenn eine mangelhafte Begründung die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung hindert (vgl RS0121710 [T1]), also wenn die Entscheidung etwa gar nicht oder so unzureichend begründet wäre, dass sie sich nicht überprüfen ließe (RIS-Justiz RS0007484; RS0042133 [T6, T10 und T11]), wovon hier jedoch keine Rede sein kann. Das Erstgericht traf Feststellungen auf Basis der herangezogenen Beweise und begründete im Rahmen der Beweiswürdigung den festgestellten Sachverhalt. Eine unvollständige, mangelhafte oder fehlerhafte Beweiswürdigung verwirklicht diesen Verfahrensmangel jedenfalls nicht (RS0106079). Die Verletzung der Unmittelbarkeit kann zwar unter bestimmten Voraussetzungen einen Verfahrensmangel begründen (Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 31 Rz 24), nicht aber einen solchen nach § 57 Z 1 AußStrG. Da der erstinstanzliche Beschluss keinen qualifizierten Verfahrensmangel im Sinn des § 57 Z 1 AußStrG aufweist, hat das Rekursgericht schon aus diesem Grund zu Unrecht – von Amts wegen (§ 55 Abs 3 AußStrG) – die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben.
Nach dem Inhalt des Protokolls über die Verhandlung im Verfahren außer Streitsachen erstatteten die Parteien dasselbe Vorbringen wie bereits im nichtig erklärten streitigen Verfahren, nahmen dieselben Außerstreitstellungen vor und beantragen sowie wendeten ein wie dort. Die bereits zuvor vorgelegten Urkunden wurden neuerlich dargetan und die Parteien gaben dazu eine Urkundenerklärung ab. Weiters wurde in zwei Akten Einsicht genommen.
Die Parteien wiederholten somit (anders als das Rekursgericht meint) im Außerstreitverfahren ihr bereits im streitigen Verfahren erstattetes Vorbringen. Die Urkunden wurden neuerlich dargetan und fanden damit jedenfalls Eingang ins Verfahren. Warum es sich gerade bei den Urkunden um „nicht zu beachtende Beweisergebnisse“ handeln soll, legt das Rekursgericht – selbst unter Zugrundelegung seiner Rechtsansicht – nicht nachvollziehbar dar.
Der auf Simotta (Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen [§ 40a JN], in FS Fasching [1988], 463 ff [474] unter Verweis auf Fasching, Lehrbuch2 Rz 1796; ihr folgend Horn in Fasching/Konecny3 § 40a JN Rz 7; zweifelnd Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 40a JN Rz 5; für Verwertung dagegen Trenker in wobl 2015/105, 277 [Glosse zu 5 Ob 200/14v]) zurückgehenden Rechtsansicht, wonach die im unrichtigen und daher nichtigen Verfahren gewonnenen Beweisergebnisse nicht (auch nicht nach § 281a ZPO) im neuen Verfahren verwertet werden dürfen, weil das in der falschen Verfahrensart durchgeführte Beweisverfahren nichtig sei und daher rechtlich so zu behandeln wäre, als ob es gar nicht durchgeführt worden wäre, kann jedenfalls für das Verfahren außer Streitsachen nicht gefolgt werden.
Das Außerstreitverfahren ist durch den Grundsatz des Beweisaufnahmeermessens gekennzeichnet (RS0006319 [T2]; vgl Höllwerth aaO § 31 Rz 11). Der Richter ist in der Wahl der Beweismittel, durch die er die Wahrheit zu finden erwartet, in keiner Weise beschränkt (RS0006319 [T1]). Dies entspricht dem im Außerstreitverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz (§ 16 AußStrG; RS0006319 [T8]). Insoweit normiert § 31 AußStrG den Grundsatz der Unbeschränktkeit der Beweismittel (6 Ob 156/16h mwN; Höllwerth aaO § 31 Rz 8).
§ 281a ZPO – auf den das Rekursgericht Bezug nimmt – wurde durch das Außerstreitgesetz BGBl I 2003/111 nicht in das Verfahren außer Streitsachen übernommen, bestand doch aufgrund der Bestimmungen der §§ 31 bis 35 AußStrG keine Notwendigkeit für einen Verweis auf die allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozessordnung über den Beweis und die Beweisaufnahme (6 Ob 249/08y mwN; Rechberger in Rechberger, AußStrG2 § 35 Rz 1; Höllwerth aaO § 35 Rz 5).
Im Allgemeinen gilt der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Außerstreitverfahren nicht (ErläutRV 224 BlgNR 22. GP 8; RS0006319; RS0006370; Höllwerth aaO § 31 Rz 21; Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 31 Rz 4). Nach § 13 AußStrG ist das Verfahren so zu gestalten, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands und eine möglichst kurze Verfahrensdauer gewährleistet sind. Daher besteht im Außerstreitverfahren (wie dargelegt) ein Beweisaufnahmeermessen. Hinsichtlich des Umfangs der Beweisaufnahme ist der Richter daher nicht streng an die Anträge der Parteien gebunden; er kann darüber hinausgehen, aber auch nach seinem Ermessen im Interesse einer zügigen Verfahrensführung von der Aufnahme einzelner Beweismittel Abstand nehmen, wenn auch auf andere Weise eine (ausreichend) verlässliche Klärung möglich ist (RS0006319 [T6]). Nach § 31 Abs 1 AußStrG kann zur Feststellung des Sachverhalts jedes dafür geeignete Beweismittel verwendet werden.
Daraus ergibt sich, dass die in der unrichtigen Verfahrensart in Anwesenheit beider Parteien durchgeführten Beweisaufnahmen auch im Verfahren außer Streitsachen verwertet werden dürfen. Der Umstand, dass der Zivilprozess für nichtig erklärt worden ist, führt nicht dazu, dass die dort (unter Beteiligung der Parteien) aufgenommenen Beweise im Außerstreitverfahren keine Berücksichtigung finden dürften. Gegen eine Verwendung der bereits eingeholten Beweise bestehen somit grundsätzlich keine Bedenken. Der Oberste Gerichtshof hat überdies mehrfach den vom Gericht einzuhaltenden Grundsatz der Verfahrensökonomie betont (vgl OGH 2016/11/29, 6 Ob 179/16s mwN). Gegen diesen würde jedoch verstoßen, wenn die bereits vorliegenden Beweismittel – unter Beachtung des rechtlichen Gehörs – nicht verwertet werden könnten. Alle sachlichen Gründe sprechen daher dafür, aber keine zwingenden methodischen Bedenken dagegen, Beweisergebnisse aus einem – wegen Unzulässigkeit des streitigen Verfahrens – für nichtig erklärten Prozess nicht von der Verwertung im anschließend nach dem Außerstreitgesetz zu führenden Verfahren auszuschließen (Trenker aaO) (OGH 2020/05/26, 10 Ob 73/19m; 2019/12/16, 1 Ob 218/19v = EF-Slg 162.223; RIS-Justiz RS0133029).