Neuerungen im Unterhalts-Rechtsmittelverfahren
Gemäß § 49 Abs 3 AußStrG, können Tatsachen, die nach Beschlussfassung eingetreten sind (nova produkta) dann im Rekurs geltend gemacht werden, wenn sie nicht ohne wesentlichen Nachteil der Partei zum Gegenstand eines neuen Antrags - ausgenommen einen Abänderungsantrag - gemacht werden können. Da nova produkta grundsätzlich stets einen neuen Antrag rechtfertigen, dh nicht von den zeitlichen Grenzen der Rechtskraft einer Entscheidung erfasst werden, soll nach dem Gesetz der neue Antrag Vorrang haben und das Geltendmachen im Rekurs nur dann möglich sein, wenn es erhebliche Vorteile für die Partei hat. Schon nach § 10 AußStrG 1854 waren Sachverhaltsänderungen nach dem erstgerichtlichen Beschluss von der Rechtsmittelinstanz zu berücksichtigen, wenn dies das Interesse des pflegebefohlenen Kindes erforderte . Diese Rechtsprechung ist im Geltungsbereich des neuen Außerstreitgesetzes aufrecht zu erhalten. Es ist ein solcher wesentlicher Nachteil jedenfalls dann zu bejahen, wenn eine Gefahr für Minderjährige oder sonstige Pflegebefohlene besteht. Nur ein „wesentlicher" Nachteil erlaubt es ausnahmsweise, Tatsachen, die erst nach Beschlussfassung erster Instanz entstanden sind und in die Entscheidung des Erstgerichts daher nicht einfließen konnten, zu berücksichtigen (Fucik/Kloiber aaO). In Unterhaltsverfahren bilden nova produkta hinsichtlich der Unterhaltsgrundlagen infolge der Möglichkeit eines Hinauf- oder Herabsetzungsantrages (bzw einer Oppositionsklage nach Einleitung der Exekution) in der Regel keinen Neuerungsgrund. Der Verlust von Unterhaltsvorschuss für einen Monat ist kein solcher wesentlicher Nachteil.
§ 49 AußStrG ab 01.01.2005
Zulässigkeit von Neuerungen
AußStrG § 49 (1) Im Rekursverfahren neu vorgebrachte Tatsachen und angebotene Beweismittel sind soweit zu berücksichtigen, als sie nicht unangefochtene Teile des Beschlusses zum Gegenstand haben und sich aus § 55 Abs. 2 nicht anderes ergibt.
(2) Tatsachen und Beweismittel, die zur Zeit des Beschlusses erster Instanz schon vorhanden waren, sind jedoch nicht zu berücksichtigen, wenn sie von der Partei schon vor der Erlassung des Beschlusses hätten vorgebracht werden können, es sei denn, die Partei kann dartun, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt.
(3) Waren die neu vorgebrachten Tatsachen zur Zeit des Beschlusses noch nicht vorhanden, so sind sie nur soweit zu berücksichtigen, als sie nicht ohne wesentlichen Nachteil zum zum Gegenstand eines neuen Antrags - ausgenommen einen Abänderungsantrag - gemacht werden können.