Rückführungsanordnung als Maßnahme nach § 107 (3) AußStrG
Gemäß Art 8 EMRK besteht die Pflicht innerstaatlicher Stellen, positive Maßnahmen zur Wiedervereinigung eines Elternteils mit einem Kind zu ergreifen. Diese Verpflichtung wird vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in ständiger Rechtsprechung betont (vgl EGMR 25. 6. 2013, Anghel gegen Italien, Bsw 5968/09 Rz 76, 81; EGMR 21. 9. 2017, Severe gegen Österreich, Bsw 53661/15 Rz 97).
Auch nach Art 11 Abs 1 EMRK sind die Vertragsstaaten verpflichtet, Maßnahmen zu treffen, um das rechtswidrige Verbringen von Kindern ins Ausland und ihre rechtswidrige Nichtrückgabe zu bekämpfen (EGMR 9. 9. 2014, Gajtani gegen Schweiz, Bsw 43730/07, insbesondere Rz 103 und 109). Diese Verpflichtung besteht auch in Fällen, in denen die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zukam (EGMR aaO Rz 102).
Diese Pflicht besteht unabhängig von einer etwaigen Anwendbarkeit des HKÜ (EGMR 25. 1. 2000, Ignaccolo-Zenide gegen Rumänien, Bsw 31679/96 Rz 95; EGMR 21. 9. 2017, Severe gegen Österreich, Bsw 53661/15 Rz 99).
Gemäß Art 8 EMRK besteht eine Pflicht der Staaten, innerstaatliche Stellen mit einem angemessenen und ausreichenden Arsenal auszustatten, um die Einhaltung der ihnen durch Art 8 EMRK auferlegten positiven Verpflichtungen sicherzustellen (EGMR 21. 9. 2017, Severe gegen Österreich, Bsw 53661/15 Rz 97; EGMR 24. 3. 1999, Olsson gegen Schweden, Bsw 10465/83 Rz 60 ff).
Auch diese Pflicht besteht unabhängig von einer etwaigen Anwendbarkeit des HKÜ (EGMR 21. 9. 2017, Severe gegen Österreich, Bsw 53661/15; EGMR 3. 9. 1994, Hokkanen gegen Finnland, Bsw 19823/92).
Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, gefährdet oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden. In der Folge zählt das Gesetz einige Maßnahmen beispielsweise („insbesondere“) auf.
Die Anordnung anderer als in § 107 Abs 3 Z 1 bis 5 AußStrG genannten Maßnahmen ist angesichts ihrer demonstrativen Aufzählung grundsätzlich zulässig (Beck in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG2 § 107 Rz 17). Allerdings ist die nach dem Gesetzeswortlaut überaus weitreichende Möglichkeit des Einsatzes derartiger Maßnahmen im Einzelfall zu begrenzen (Beck aaO).
§ 162 Abs 3 ABGB verbietet ausdrücklich die Verlegung des Wohnorts des Kindes in das Ausland ohne Zustimmung beider Elternteile oder des Gerichts. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht durch ein Zurückholungsrecht ergänzt (Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB ON1.05 § 162 Rz 4; Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 162 Rz 11; LGZ Wien 45 R
341/10w EFSlg 126.693).
Nur diese Auffassung trägt der im vorigen geschilderten verfassungsrechtlichen Rechtslage angemessen Rechnung.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das österreichische Recht in vergleichbaren Zusammenhängen die Anordnung der Rückführung kennt, hat doch Österreich bereits 1988 das HKÜ ratifiziert.
Aufgrund dieser Rechtsgrundlage werden jährlich rund 30 Incoming und weitere 30 Outgoing Anträge gestellt, wovon im Durchschnitt etwa zwei Drittel gerichtlich entschieden werden (vgl portaljustiz.gv.at/at.gv.justiz.formulare/justiz/entfuehrung.aspx). Außerdem sieht die Brüssel IIa Verordnung eine Rückführungsanordnung vor.
Die verfahrensrechtliche Umsetzung der aufgezeigten verfassungs und einfachgesetzlichen Regelungen kann aber nicht davon abhängen, ob die Entführung in ein Zielland erfolgt, welches Mitglied des HKÜ ist oder nicht.
Wenngleich die in § 107 Abs 3 AußStrG angeführten Maßnahmen wie Verbot der Ausreise mit dem Kind (§ 107 Abs 3 Z 4 AußStrG) und Abnahme der Reisedokumente des Kindes (§ 107 Abs 3 Z 5 AußStrG) nur den Fall im Auge haben, dass sich das Kind noch in Österreich befindet, ergibt sich aus den zitierten verfassungsrechtlichen Grundsätzen eine Verpflichtung Österreichs, Rechtsbehelfe auch für den Fall vorzusehen, dass das Kind widerrechtlich aus Österreich verbracht
wurde.
Analogiegrundlage sind in diesem Fall § 107 Abs 3 AußStrG in Verbindung mit den Regelungen des HKÜ und der Brüssel IIa-Verordnung. Aufgrund der besonderen Konstellation kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Rückführung den in § 107 Abs 3 AußStrG ausdrücklich vorgesehenen Maßnahmen gleichwertig ist oder nicht. Die Gegenauffassung führte dazu, dass eine verfassungswidrige Rechtsschutzlücke bestünde. Eine derartige Rechtslage kann aber dem österreichischen Gesetzgeber nicht zugesonnen werden.
Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung der Vorinstanzen zur Zumutbarkeit der Rückführung im konkreten Fall.
Der Oberste Gerichtshof erachtet die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanzen für zutreffend, sodass vollinhaltlich darauf verwiesen werden kann (§ 71 Abs 3 AußStrG).
§ 107 AußStrG 01.02.2013 bis 13.07.2013
Besondere Verfahrensbestimmungen
AußStrG § 107 (1) Im Verfahren über die Obsorge oder die persönlichen Kontakte
1. können sich die Parteien nur durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen;
2. ist den Parteien auf Antrag eine Ausfertigung der Entscheidung ohne Begründung oder eine Urkunde, in der der Umfang der Betrauung mit der Obsorge umschrieben ist, auszustellen;
3. können angefochtene Beschlüsse auch zu Ungunsten der anfechtenden Partei abgeändert werden, wenn dies das Wohl des betroffenen Minderjährigen verlangt;
4. findet ein Abänderungsverfahren nicht statt.
(2) Das Gericht hat die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte nach Maßgabe des Kindeswohls, insbesondere zur Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte und zur Schaffung von Rechtsklarheit, auch vorläufig einzuräumen oder zu entziehen. Dies kann besonders nach Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft der Eltern erforderlich sein (§ 180 Abs. 1 Z 1 ABGB). Dieser Entscheidung kommt vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu, sofern das Gericht diese nicht ausschließt. Im Übrigen gilt § 44 sinngemäß.
(3) Das Gericht hat die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, gefährdet oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden. Als derartige Maßnahmen kommen insbesondere in Betracht
1. der verpflichtende Besuch einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung;
2. die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren;
3. die Teilnahme an einer Beratung oder Schulung zum Umgang mit Gewalt und Aggression;
4. das Verbot der Ausreise mit dem Kind und
5. die Abnahme der Reisedokumente des Kindes.
(4) Das Gericht kann zur Durchführung von Maßnahmen nach Abs. 3, die auf den Fortgang des Verfahrens Einfluss haben können, mit dem Verfahren, erforderlichenfalls auch mehrfach, innehalten. Im Übrigen gilt § 29 entsprechend.
(5) In Verfahren über die Obsorge und die persönlichen Kontakte findet ein Kostenersatz nicht statt.