Obsorge - Verhinderung des oder der Obsorgeträger
Ist bei einer gemeinsamen Obsorge ein Elternteil (wegen Todes, Abwesenheit, fehlender Verbindung oder Obsorgeentzugs) verhindert, geht die Obsorge auf den anderen Elterneil über; er ist daher unmittelbar kraft Gesetzes allein mit der Obsorge betraut. Einer Entscheidung bedarf es somit nicht, wenngleich auf Antrag des mit der Obsorge allein betrauten Elternteils der Übergang mit deklarativem Beschluss festgestellt werden kann. Für den Fall des Übergangs wird die Ansicht vertreten, dass an den Verhinderten nicht zuzustellen und in einer solchen Kosntallation auch kein Kurator zu bestellen ist.
Sind hingegen beide mit der Obsorge betrauten Eltern oder - infolge Todes des andern Elternteils - ein allein mit der Obsorge betrauter Elternteil verhindert, muss eine Übertragung mit konstitutivem Beschluss erfolgen, dies unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl.
Während es im Fall des ex lege erfolgten Übergangs nach Wegfall der Verhinderung des (vor dem Übergang gemeinsam obsorgeberechtigten) Elternteils unmittelbar kraft Gesetzes zu dessen Wiedereintritt in die Pflichten und Rechte kommt, ist dies bei einer beschlussmäßigen Übertragung der Obsorge nicht der Fall. In diesem Fall bedarf es einer förmlichen Aufhebung der Entscheidung, damit die nicht mehr verhinderten Eltern die Obsorge wieder ausüben können. Insoweit entspricht die Übertragung der Obsorge (also die Betrauung durch konstitutiv wirkenden Beschluss) nach § 178 ABGB der (teilweisen) Entziehung der Obsorge.
Allein die Notwendigkeit, dass nach Wegfall der Verhinderung ein aufhebender Beschluss erforderlich ist, damit die Eltern oder ein Elternteil ihre / seine ursprüngliche Rechtsposition wieder erlangen können / kann, macht deutlich, dass die beschlussmässige Übertragung nach § 178 ABGB in die Obsorgeposition der Eltern / des Elternteils eingreift, ihre / seine rechtlich geschützte Stellung somit beeinflusst und damit ihre / seine Parteistellung nach § 2 Abs. 1 Z. 3 AußStrG begründet. Konsequenz der im § 178 ABGB normierten materiellen Rechtsposition der Eltern bzw eines Elternteils bei einer Übertragung ist somit deren / dessen Parteistellung im Verfahren. Die Frage, wem letztendlich die Obsorge zukommen soll, ist erst am Ende des Verfahrens zu beantworten und ist somit von der Frage zu trennen, inwieweit Personen dem Verfahren als Partei im materiellen Sinn beizuziehen sind.
§ 178 ABGB ab 01.02.2013
Obsorge bei Verhinderung eines Elternteils
ABGB § 178 (1) Ist ein Elternteil, der mit der Obsorge für das Kind gemeinsam mit dem anderen Elternteil betraut war, gestorben, ist sein Aufenthalt seit mindestens sechs Monaten unbekannt, kann die Verbindung mit ihm nicht oder nur mit unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten hergestellt werden oder ist ihm die Obsorge ganz oder teilweise entzogen, so ist der andere Elternteil insoweit allein mit der Obsorge betraut. Ist in dieser Weise der Elternteil, der mit der Obsorge allein betraut ist, betroffen, so hat das Gericht unter Beachtung des Wohles des Kindes zu entscheiden, ob der andere Elternteil oder ob und welches Großelternpaar (Großelternteil) oder Pflegeelternpaar (Pflegeelternteil) mit der Obsorge zu betrauen ist; Letzteres gilt auch, wenn beide Elternteile betroffen sind. Die Regelungen über die Obsorge gelten dann für dieses Großelternpaar (diesen Großelternteil).
(2) Auf Antrag des Elternteiles, auf den die Obsorge nach Abs. 1 erster Satz übergegangen ist, hat das Gericht diesen Übergang festzustellen.
(3) Geht die Obsorge auf den anderen Elternteil über oder überträgt das Gericht die Obsorge, so sind, sofern sich der Übergang oder die Übertragung der Obsorge darauf bezieht, das Vermögen sowie sämtliche die Person des Kindes betreffenden Urkunden und Nachweise zu übergeben.