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Seite angelegt am: 17.01.2015 ; Letzte Bearbeitung: 11.08.2020

Vorläufige Maßnahmen im Pflegschaftsverfahren und Art. 6 EMRK

Aus § 397 Abs 1 EO - wie überdies auch aus § 402 Abs 4 iVm § 3 Abs 2 EO - ergibt sich, dass über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne vorangegangene Anhörung des Gegners entschieden werden kann. Der Oberste Gerichtshof vertrat deshalb in ständiger Rechtsprechung die Rechtsansicht, dass die Unterlassung der vorherigen Anhörung des Antragsgegners niemals den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirklichen könne. Der Beschluss auf Bewilligung der einstweiligen Verfügung ergehe grundsätzlich ohne Gewährung rechtlichen Gehörs an den Antragsgegner, dem dann der Widerspruch gemäß § 397 EO offenstehe. Art 6 Abs 1 EMRK, dessen Garantien die Gewährung des rechtlichen Gehörs umfasst, sei im Provisorialverfahren nicht anwendbar. Diese Rechtsprechung entsprach der überwiegenden Auffassung im Österreichischen Schrifttum und stimmte auch mit der Rechtsprechung des EGMR überein.

2. Die aus § 97 ABGB abzuleitenden Ansprüche können gemäß § 382h EO (vormals § 382e EO) gesichert werden. Diese Bestimmung umfasst sowohl Ansprüche eines Ehegatten auf Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses als auch Ansprüche, die aus der Verletzung dieses Wohnungserhaltungsanspruchs resultieren.
Gemäß § 382h Abs 3 EO ist von der Anhörung des Antragsgegners vor Erlassung der einstweiligen Verfügung insbesondere abzusehen, wenn zu besorgen ist, dass dadurch der Zweck der einstweiligen Verfügung vereitelt würde. Der Gesetzgeber verdeutlicht damit nur die nach allgemeinen Grundsätzen bestehende Rechtslage, wobei die Frage, ob eine Anhörung des Gegners aus bestimmten Gründen geboten ist, dem gerichtlichen Ermessen vorbehalten bleibt. Eine Anhörung vor der Entscheidung wurde etwa für den Fall in Betracht gezogen, dass objektive, vom Willen des Gegners unabhängige, eine Vereitelung des Sicherungszwecks ausschließende Umstände offenkundig sind. Mit der Entscheidung vom 15. 10. 2009, Micallef gegen Malta, 17056/06, änderte der EGMR seine bisherige Rechtsprechung. Danach sind im Regelfall nunmehr auch im Provisorialverfahren die Garantien des Art 6 EMRK voll anwendbar. In usnahmefällen, etwa dann, wenn die Effektivität der Maßnahme von einer raschen Entscheidung abhängt, wird aber weiterhin die einseitige Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung des Gegners zulässig sein, weil ja der nachfolgend
mögliche Widerspruch das rechtliche Gehör sicherstellt.

§ 181 ABGB ab 26.04.2017

Entziehung oder Einschränkung der Obsorge
§ 181 (1) Gefährden die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes, so hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen. Besonders darf das Gericht die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise, auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs- und Zustimmungsrechte, entziehen. Im Einzelfall kann das Gericht auch eine gesetzlich erforderliche Einwilligung oder Zustimmung ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen.
(2) Solche Verfügungen können von einem Elternteil, etwa wenn die Eltern in einer wichtigen Angelegenheit des Kindes kein Einvernehmen erzielen, den sonstigen Verwandten in gerader aufsteigender Linie, den Pflegeeltern (einem Pflegeelternteil), dem Kinder- und Jugendhilfeträger und dem mündigen Minderjährigen, von diesem jedoch nur in Angelegenheiten seiner Pflege und Erziehung, beantragt werden. Andere Personen können solche Verfügungen anregen.
(3) Die gänzliche oder teilweise Entziehung der Pflege und Erziehung oder der Verwaltung des Vermögens des Kindes schließt die Entziehung der gesetzlichen Vertretung in dem jeweiligen Bereich mit ein; die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen kann für sich allein entzogen werden, wenn die Eltern oder der betreffende Elternteil ihre übrigen Pflichten erfüllen.
(4) Fordert das Gesetz die Einwilligung oder Zustimmung der mit Pflege und Erziehung betrauten Personen (Erziehungsberechtigten), so ist die Erklärung der mit der gesetzlichen Vertretung in diesem Bereich betrauten Person notwendig, aber auch hinreichend, sofern nicht Abweichendes bestimmt ist.

§ 182 ABGB ab 01.02.2013

ABGB § 182 Durch eine Verfügung nach § 181 darf das Gericht die Obsorge nur so weit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes nötig ist.